在过去10年中，专利法中最突出、最具争议性的问题莫过于标准必要专利（SEP）及其在公平、合理和无歧视（FRAND）条件下的许可问题。鉴于其在高科技战场的经济重要性，这一点不足为奇。如今，大多数行业都直接或间接地依赖于多种形式的电子设备标准化互动。鉴于WiFi、蓝牙、GSM、3G、4G或5G等标准的普遍性及其在几乎所有现代行业中的重要性，与这些标准相关的SEP所有者所处的地位使他们有可能控制那些依赖于标准实施的市场。
SEP持有者的市场影响力源于其在依赖标准的市场中的守门人地位，而根据欧盟和德国的反垄断法，这种支配地位需要接受特别审查。这些支配地位实际上源于标准制定过程本身——这一过程涉及竞争者之间的协议，可能会引起反垄断问题，特别是在不能确保所有市场参与者都能有效地获得标准和基础技术的情况下。为了允许这种使用，标准制定组织（SSO）通常会要求参与标准制定的SEP持有者承诺以FRAND条件授予技术许可。然而，这项义务的确切范围和内容在不同的标准制定组织之间可能存在差异。此外，对于“FRAND”概念中各个要素的含义也没有明确的定义。因此，SEP许可市场并没有发挥其应有的作用——众所周知，其交易成本高且缺乏透明度，因此经常引起争议和诉讼。
下面将简要介绍德国关于SEP和FRAND许可及纠纷的法律和政策框架。此外，我们将重点关注德国判例法的视角及其为处理SEP持有人与标准实施者之间新出现的冲突所做的努力。最后，我们将阐述德国法院如何解释FRAND概念，以及这种方法对许可谈判的影响。
法律框架概述
与其他专利一样，SEP从本质上讲也是一种国家专有权，其所有人有权禁止任何第三方使用受相关专利保护的发明。有关专利及其实施的规定见于各种联邦法规和条例以及一些欧洲条例和国际条约。德国最重要的法规是《专利法》，其中包含所有关于专利要求、范围和侵权的相关法律规定。
在专利侵权的情况下，专利权人可以获得各种形式的法律救济（参见《专利法》第139条及其后条款），如禁令救济、销毁侵权产品、提供账目（包括披露销售、成本和利润等详细信息）、损害赔偿、召回侵权产品以及从商业渠道中彻底移除侵权产品。
在现有的法律救济措施中，禁令最为严厉。在认定专利侵权的情况下（SEP和非SEP一样），德国法院通常会发布禁令。虽然2021年《专利法》修正案引入了相称性要求，但德国法院仍然采用非常严格的检验标准，几乎从未因担心禁令可能给实施者造成过重负担而拒绝颁发禁令。德国法院不太可能改变其在SEP/FRAND争议中对专利权人友好的立场，并根据相称性检验拒绝向SEP所有者颁发禁令。因此，如下文所述，实施者避免授予禁令的唯一现实途径是从一开始就尽最大努力争取许可权。
德国法院为专利权人提供了一个有利的场所，这不仅是因为德国法院准许自动颁布禁令。对专利权人来说，另一个主要优势是德国专利诉讼的分轨制（分案制度），这意味着所主张专利的（非）侵权问题与所主张专利的（无）有效性问题要在不同的程序中分案处理。分案制度可能会导致“禁令缺口期”：通常，侵权诉讼的审理速度要快于独立的无效诉讼程序，从而导致在独立的无效诉讼程序结束之前（即“缺口期”）就可以颁发禁令。
德国是专利诉讼的热门地还有其他原因，其中包括（1）专利诉讼费用相对较低；（2）侵权诉讼处理速度快（从提起诉讼到作出初级判决大约需要8到14个月）；（3）德国侵权法院倾向于适用专利权人友好的专利解释；（4）法院判决的可预测性得益于判例法的完善，而专利法官的综合经验得益于专业化的法官——这也是大量专利侵权案件（即每年有700多起新案件）的结果。
由于这些原因，德国法院被许多SEP所有者选为首选诉讼地，并因此在超过15年的时间里一直处于SEP诉讼的最前沿。
FRAND抗辩的法律依据
德国法律中没有专门针对SEP的法定条款。但是，因SEP侵权而被起诉的被告在某些情况下可以通过提出FRAND抗辩来避免禁令，即表明他们愿意并有权从原告处获得FRAND许可，而原告并未尊重这一权利。在这种情况下，鉴于SEP所有者实际上有义务向被告授予许可，而且被告也愿意获取这类许可，因此SEP所有者的禁令申请可被视为恶意行为。
FRAND抗辩可基于以下两个法律来源：
首先，被告可以援引SEP所有者向有关SSO组织提交的FRAND承诺。这种FRAND承诺可以直接授予标准实施者一份FRAND许可。
其次，根据欧洲和德国反垄断法（《欧盟运作条约》（《TFEU》）第102条和德国《反限制竞争法》（《GWB》）第19条，实施者可以主张SEP所有者的行为构成滥用支配地位。滥用行为可能包括SEP所有者拒绝按照FRAND条款授予许可，企图获得过度、不合理或歧视性的许可条款，或者SEP所有者在违反其FRAND承诺不授予许可的情况下申请禁令救济。虽然这种以反垄断为基础的FRAND抗辩，其前提条件是要确立SEP所有者在相关反垄断市场上的支配地位，但如果SEP涉及必须用于在相关产品市场上有效竞争的既定标准，并且不能被其他解决方案规避或取代，则通常认为存在这种支配地位。在这种情况下，德国法院认为相关的SEP存在一个分割的许可市场，而SEP所有者在该市场上实际上处于垄断地位。
另一个具有里程碑意义的判决涉及可重写光盘的橙皮书标准（2009年5月6日的判决，备审案件号KZR 39/06）。在该判决中，FCJ首次接受了“FRAND抗辩”的概念。法院认为，拒绝按照“FRAND”条款授予许可本身可能构成支配地位滥用，这种滥用在某些情况下可以作为抗辩理由，以对抗专利持有人针对有意愿的被许可人提出的禁令请求。不过，FCJ明确指出，运用这种抗辩必须符合严格的标准，被告必须满足这些标准才能被视为自愿的被许可人。最重要的是，只有当被告自身向专利所有人提出了缔结FRAND许可合同的要约，而专利所有人在歧视或阻碍被告的情况下拒绝该要约，违反了《TFEU》第102条或《GWB》第19条，被告才能援引这一抗辩。虽然欧洲法院（CJEU）在其具有里程碑意义的华为诉中兴案（C-170/13号案件）的判决中，一定程度上推翻了这一抗辩标准，但橙皮书标准仍然是一个具有里程碑意义的标准，因为它确定了在某些情况下，占支配地位的SEP持有人滥用权力拒绝专利许可的行为也可能“破坏”并最终阻碍专利权人的执法行动。此外，该判决仍然适用于SEP持有人未提交FRAND承诺的案件（如事实标准案件）。
3、“通信”的华为之舞
“华为之舞”在德国联邦法院作出橙皮书标准案的判决之后，有关SEP的判例法的进一步进展主要受到欧盟层面的推动。2012年底，欧盟委员会针对摩托罗拉在移动电话领域实施SEP导致的支配地位滥用发表了反对声明。在随附的一份相关新闻稿（IP/12/1448）中，欧盟委员会指出，对符合FRAND承诺的SEP诉诸禁令可能会损害竞争，因为禁令通常涉及禁止销售侵犯专利的产品，这会带来无正当理由将产品排除在市场之外的风险。由此，这可能不当地扭曲许可谈判，使其有利于SEP持有者。
鉴于欧盟委员会在根据《TFEU》第102条认定滥用行为时适用的标准似乎不如FCJ在橙皮书标准案中确定的标准严格，杜塞尔多夫地区法院根据《TFEU》第267条就一起未决的SEP侵权案（2013年3月21日的判决，案卷号4b O 104/12，LTE标准）向CJEU提起了先行判决，最终CJEU作出了具有里程碑意义的华为诉中兴案（2015年7月16日的判决，案卷号C-170/13）判决。
CJEU在判决中裁定，如果SEP所有者向SSO作出了FRAND承诺，在某些条件下，SEP持有者因SEP被侵犯而寻求禁令或召回侵权产品的行为可能构成支配地位滥用。与之前的大多数其他法院一样，CJEU对如何确定FRAND条件这一关键问题保持了开放态度。但该法院为SEP所有者和实施者之间的许可谈判设定了一个详细的分步机制（“华为之舞”）。对于SEP所有者来说，遵守CJEU判决中确定的机制，就能确保其禁令救济或召回的主张不会被视为违反《TFEU》第102条。对实施者而言，遵守CJEU的机制是在侵权诉讼中保留FRAND抗辩权的必要条件。
以CJEU对华为诉中兴案的判决为参照点，德国法院从那时起就一直在努力充实CJEU建立的框架，并就“华为之舞”的各个步骤制定了详细的判例。CJEU对华为诉中兴案的判决通过后，FCJ在2020年对第一批SEP案件作出了判决（2020年5月5日的判决，案卷号KZR 36/17，FRAND-Einwand；2020年11月24日的判决，案卷号KZR 35/17，FRAND-Einwand II）。这些重要判决对如何进行FRAND谈判提出了进一步的详细要求。其中最重要的一项概述如下：
哪些条款符合FRAND条件？
虽然德国法院原则上有权决定究竟哪些条款符合FRAND条件，但迄今为止，法院一直回避这样做。相反，他们更愿意将自己摆在裁判者位置，审查当事人是否遵循了持续、认真的相互承诺过程，以达成FRAND条款的许可协议。德国法院认为，遵循FRAND程序的当事人将达成与自由市场上专利许可谈判（假设）类似的协议，即FRAND协议。
FRAND条款——在德国仍是一个黑匣子
德国法院曾试图为FRAND条款提供指导。例如，杜塞尔多夫地区法院（2020年6月18日的判决，诉讼编号4b O 91/18）对FRAND作出了如下总结：
· 公平合理的合同条款是指不构成剥削性滥用支配地位的条款。因此，SEP持有者的要约可能会被证明是不公平或不合理的，特别是所要求的特许权使用费大大超过了在被主导市场上有效竞争情况下的假设价格，除非该定价有经济上的合理性。
· 非歧视性条款的要求是指市场支配地位的SEP持有者有义务平等对待处于相同地位的实施者，给予他们基本相同的价格、条款和条件。现有许可协议已成为新许可协议条款和条件的基准。鉴于只有同样具有可比性的情况才会被纳入平等待遇的要求，因此，如果客观上有正当理由，具有市场支配地位的SEP持有者可以采取区别对待的方式。
然而，FCJ在某种程度上阻碍了界定FRAND条款的尝试。根据FCJ意见，没有符合FRAND条件的某个特定许可费率或某套特定许可条款，而是有一系列许可费率和合同条款。如上所述，FCJ将FRAND条件的要求理解为许可谈判过程的指导原则，而不是许可协议的实际条款。谈判必须在双方自愿的基础上进行，目的是达成公平、合理和非歧视性的许可协议。如果是这种情况，那么谈判结果原则上应被视为FRAND。例如，联邦法院在其2020年11月24日的判决（案卷号KZR35/17，FRAND-Einwand II）中阐明了这一指导原则：
许可的（相互）意愿不仅具有根本性的重要意义，因为专利所有人只有在发明使用者愿意的情况下才必须向其授予FRAND许可，而且也只有在发明使用者愿意的情况下才能授予这种许可。它也是不可或缺的，因为平衡双方利益冲突的相称结果通常只有在谈判过程中才能实现，在谈判过程中，这些利益得到阐述和讨论，以实现双方所期望的公平和适当的利益平衡。对专利所有人行为的要求和对发明使用者行为的要求是相互依存的。审查的标准是，在谈判的某一特定阶段，对谈判成功结束感兴趣的合理一方会以符合双方利益的方式采取行动来促进这一目标的实现；因此，不能笼统地界定需要满足的个别要求。
由于不愿意规定FRAND条款的一般性定义，因此德国法院不可能基于是否被认同为FRAND来界定合同条款的类别。德国法院可以根据提交相应许可要约谈判过程中的具体情况，将本质上相同的条款认定为符合或不符合FRAND要求。
FRAND条款谈判时应满足的要求
如上所述，德国近期有关SEP/FRAND案件的判例法表明，德国法院倾向于关注谈判过程本身。根据CJEU在2015年华为诉中兴案（案卷号C-170/13）中确定的机制，并按照FCJ在其2020年两份判决中的指导意见，德国法院一直就如何进行FRAND条款谈判的要求作出明确规定，而不是详细审查SEP所有者的要约条款和实施者的还价条款。这一情况仍在持续，下级法院仍在对许多问题进行有争议的讨论。下文的总结对现状进行了概述。
1、SEP持有人：侵权通知
在对实施者提起诉讼之前，SEP持有人通常需要向实施者发出涉嫌侵权的书面通知，指出具体被侵权的SEP并说明其被指控侵权的方式。只有在非常特殊的情况下，即实施者已经意识到侵权行为的情况下，才不需要这种通知。
通知必须具体提及有争议的SEP（通常是公告号），并告知侵权情况（特别是有争议的体现形式和侵权行为）。除了这些事实信息外，通知不必包含关于SEP被控侵权理由的详细法律解释。虽然权利主张表可能有所帮助，但德国法院并不认为它们具有强制性。
在德国，援引FRAND抗辩只是为了避免禁令、召回令或销毁令。因此，SEP持有人都可能因昔日侵权行为而获得损害赔偿，并在个案中获得账目呈递命令——也就是说，在没有事先通知侵权行为的情况下也是如此。对昔日侵权行为的损害赔偿诉讼或账目呈递令被视作充分的侵权告知，从而触发实施者作出回应。
2、SEP实施者：接受许可的意愿
对于SEP持有者侵权通知的回应，实施者必须表示愿意在适当的时候以FRAND条款达成SEP许可协议。这样的回应已成为德国SEP/FRAND案例法的核心内容。实施者必须表现出真诚和持续的意愿，愿意按照FRAND条款获得许可，并确保此类许可能够在没有任何不当拖延的情况下进行协商和缔结。否则，实施者将被视为“非自愿的被许可人”，从而失去FRAND抗辩权，其结果就是，法院可以在不核实专利持有人的许可提议是否确实符合FRAND要求的情况下颁发禁令。
实施者必须明确无条件地声明其意愿。FCJ（2020年5月5日的判决，案卷号KZR 36/17，FRAND-Einwand）明确遵循甚至引用了英格兰和威尔士高等法院在2017年4月5日的Unwired Planet诉华为案（[2017] EWHC 711 [Pat]）判决中的做法，根据该判决，“一个自愿的被许可人必须是一个愿意按照事实上是FRAND的任何条款获得FRAND许可的人。”威尔士高等法院认为，实施者如果不作出明确承诺的回应，其结果将丧失FRAND辩护权。例如，实施者不能只是作出积极反应并同意“考虑”有关许可协定——它必须声明自己的意愿（即，不提及其供应商授予许可的意愿）。
实施者的回应不必包含许可条款和条件的细节。若进一步细节被视为制约实施者以“事实上是FRAND的任何条款”获得许可的意愿，那么这些细节甚至可能是有风险的。例如，实施者可能不会在法院对专利有效性作出积极判决的条件下表示愿意获得许可。不过，实施者可以保留质疑专利有效性的权利。实施者还可以辩称专利没有被使用，例如，因为该专利实际上对其标准并不必要，而不会失去FRAND辩护（这可能确实经常是辩护策略的一部分），只要实施者愿意按照FRAND条款获得许可是明确和无条件的。
虽然FCJ没有确定许可谈判的时间表，但强调实施者必须在没有不当拖延的情况下作出回应。如果实施者等了1年才对侵权通知作出回应，则FCJ会认定实施者存在不当拖延行为。下级法院曾多次认定，在2个月后才对许可要约作出回应为时已晚；但在一个涉及多项专利和由SEP持有人提供17项权利主张表的案件中，即使是4个月也被接受了。实施者应注意，SEP持有人不必在侵权通知中设定答复期限，但可以保持沉默，并在实施者未及时答复的情况下提起侵权诉讼。
关于在与SEP持有者谈判期间实施者是否可以自由申请针对外国SEP持有者的反诉禁令（前提是该国法律允许这种禁令，而德国法律不允许），而不被视为非自愿被许可人这一问题，德国法院存在分歧。慕尼黑地方法院认为，申请反诉禁令的实施者将被视为非自愿被许可人，从而失去FRAND抗辩权（2021年2月25日的判决，案卷号7 O 14276/20）。但杜塞尔多夫地区法院认为，只要实施者明确表示愿意无条件获得许可，并认真努力按照FRAND条款获得许可，申请反诉禁令并不妨碍FRAND抗辩的成功率（2021年12月21日判决，案卷号4c O 42/20）。
